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[主题词]医疗纠纷 损害 赔偿
[摘要]本文通过对各类医疗纠纷之中的各种法律关系的分析与研究，剖析了医疗纠纷的性质、医疗纠纷的举证责任、医疗纠纷有关鉴定的现状、以及医疗纠纷的法律适用与损害赔偿的标准等医疗纠纷领域的具体问题，提出应当严格遵循目前的生效法律以及相关司法解释，依据法律调整当前医疗纠纷中的各个法律关系；并期待着尽早颁布我国的民法典，尽可能从法律的源头，追求社会公正与正义。在法律、即在民法的调整下，实现医患权利的平衡与和谐。
研究医疗纠纷的理论与实务问题是一件很有意义和很有价值的事情。医疗纠纷案件日益成为社会关注的热点和审判工作的难点问题之一，依法保障广大人民群众的合法权利，平衡医患关系成为当前法律界面临的重大课题性质。
[医疗纠纷的性质]
医疗纠纷指的是发生在医、患之间的法律纠纷。医、患之间的法律关系指的是医疗机构与患者之间，也包括具体医生与患者之间的法律关系。研究医疗纠纷的性质，首先应当明确医、患之间存在什么性质的法律关系。目前，就这一问题观点已经趋于一致，即医患关系为医疗服务合同关系。它符合一般合同的特征。医疗机构的医疗行为既具有对价性，又具有强制性。医疗服务合同的成立，不是完全由双方当事人决定的，有些是依法规等的强制规定，如医疗费的收取；对于某些传染病患者，由于《传染病法》的规定，以及当地的传染病医院的分布与条件，患者只能前往设有传染科的医院或传染病院接受治疗。医疗服务合同的本质特征是，合同所指向的客体是患者的人身权——身体权、健康权、生命权。医患关系的上述法律特征决定了医患之间一旦出现纠纷，就有可能形成以下情形，如合同之诉、无因管理之诉、侵权之诉等。在目前的法律框架下，实际上更倾向于侵权之诉，以及由此派生的医疗事故之诉。依据我国的《合同法》有关违约责任与侵权责任竟合时，当事人有权进行选择，因此，当前法律实践中绝大多数的医疗纠纷均是以“侵权之诉”以及“医疗事故之诉”为案由，医疗纠纷的诉讼性质表现为侵权之诉的特点1。
最高法院2003年在《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》（以下简称《通知》）中将医疗纠纷分为医疗事故引起的医疗赔偿纠纷和医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷两类。现在法院比较流行着两种观点，一是，以是否构成医疗事故进行分类，而是否构成医疗事故只有通过鉴定，鉴定为医疗事故的按《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）审理；鉴定为不属于医疗事故的按《民法通则》审理。另一种观点则是，无论医疗纠纷是否存在医疗事故的事实，医疗纠纷本质上都属于民事侵权纠纷，在司法审判中应依据民事法律规范，如《民法通则》、《消费者权益保护法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等处理，《条例》是行政法规，与上述民事法律相比较，是下位法规，应当从属于法律，不是一般法与特殊法的关系2。有人提出最高法院2003年在《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》曾经对医疗纠纷的法律适用不是有过解释吗？那么，是适用2003年最高法院的《通知》，还是适用2004年最高法院有关人身损害赔偿系统而完整的司法解释呢？显然，应当适用系统而完整的2004年的司法解释，因为早在2003年最高法院发出该《通知》时，有关人身损害的赔偿的系统、全面的司法解释尚未出台。而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》实际上是《民法通则》的直接延伸。因此，基于《立法法》明确规定，明显处于下位法的《医疗事故处理条例》，与《民法通则》没有任何一般与特殊的可比性。应当说，第二种观点是正确的，即无论医疗纠纷是否存在医疗事故的事实，都应当适用《民法通则》、《消费者权益保护法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等进行审理。
因此，医疗纠纷诉诸于法院后，法院只应当依据当事人的选择，确定合同之诉与侵权之诉，无须针对侵权之诉细分是否为医疗事故之诉。而侵权的医疗纠纷的诉讼性质也只能是广义上的医疗活动引发的侵权之诉，其中包括医疗行为本身引发的侵权之诉与医院内非医疗行为引发的侵权之诉。
[医疗纠纷的举证责任]
我们研究任何法律问题，都离不开现行的法律规定。针对医疗纠纷中的举证责任的分配问题，一种观点认为，既然《民法通则》未将医疗侵权列为特殊侵权案件，因此医疗侵权是一般的侵权案件，既然是一般的侵权案件，就应当适用谁主张谁举证的原则，而不应适用举证责任倒置。因而医疗纠纷应由患者就过错、因果关系负一般的举证责任。再由医疗机构提出充分的反证来证明患者的损害不是由医疗行为造成、医疗机构不存在医疗不当，若医疗机构不能证明这两点，则由法官根据自由心证的原则确定诉讼结果。上述观点在最高法院司法解释《证据规则》2002年4月1日生效的初期，在各级法院尤其是某些基层法院的法官中比较普遍。经过数年的司法实践，《证据规则》第四条第八项所规范的内容，即在医疗侵权诉讼中，医疗机构负有证明其行为无过错、其行为与损害后果之间无因果关系的举证责任的规则，如果医疗机构没有在举证期限内履行其举证义务，应当承担举证不能的后果，上述内容已经深入人心，不可动摇，观点清晰而无可争议3。
需要说明的是增加医疗机构的举证责任，并不会造成医疗机构诉讼举证能力的丧失或削弱，也不会因此影响或严重影响医学的发展。请注意世界医学大会通过《赫尔辛基宣言》4（以下简称《宣言》）的原则和精髓——《宣言》共包含22项条款为涉及人体的医学生物学研究行为设立了严格的限制。《宣言》明确：“保护人民的健康是医生的光荣使命，他或她的知识和道德正是为了实现这个使命。”“病人的健康必须是我们首先考虑的事。”中国国家《药品临床试验管理规范》5就是依据《赫尔辛基宣言》制定的强制性行业标准，秉承了《宣言》的全部内容，其核心就是在确保患者合法权益的前提下，对医师行医权的限制。我国《宪法》第二十一条规定，发展医疗卫生事业的目的是，“保护人民健康”。因此，所谓增加医疗机构的举证责任就会阻碍医学发展的观点，完全是出于某些医疗从业人员的自身利益的考虑提出的，是片面和狭隘的。法律增加对患者的保护，与医学发展的终极目的是一致的，并且只能会促进医学在尊重患者人身权的前提下的健康发展。
在《证据规则》第四条第八项的证据规则下，按照目前的诉讼程序，医疗机构须在举证期限内向法庭提交医疗事故技术鉴定申请，并同时提供患者的原始病历作为鉴定的资料和依据，通过上述诉讼行为，医疗机构就完成了举证责任。在上述诉讼程序之中，针对医疗机构应当在举证期限内提出鉴定申请而没有提出申请的情形，和向法庭以及医疗事故鉴定机构提供虚假病历的情形，法院如何认定举证义务是否履行？我们认为这既不是立法的缺陷也不是司法的困惑，而只是严格依法、依程序法审理案件的问题。诉讼之中，首先应当实现程序公正，其次才能求得实体公正6。
在《证据规则》第四条第八项的证据规则下，患者仍然应当就其与医疗机构之间发生的医疗侵权的基本事实，即医患关系的存在承担举证责任，并应对其自身的损害后果承担举证义务。
[医疗纠纷有关鉴定问题的现状]
医疗纠纷诉讼是否一定必须经过鉴定，才能查清事实？普遍流行的观点是由于医疗纠纷诉讼实体内容的专业性较强，法官又不具有医疗专业知识，无法准确判案。但是，单单以医疗行为专业性强这一原因似乎不足以说明诉讼面临的问题。现代社会科技的发展几乎所有专业都需要从业人员在接受长期学习、培训后才能掌握十之一二，医学也是如此，与其他专业比较并没有特殊性。值得庆幸的是，临床医学领域各个专业已经颁布了一系列的《临床技术操作规范》，也就是说，医学专业的行业标准已经开始通过国家颁布强制性规范的形式加以固化了，上述这些《规范》由卫生部授权中华医学会编撰。《规范》的存在，即有利于该专业的从业人员的日常工作，更便于在发生纠纷、事故后的分析与评判。但是，应当说，在实际医疗争议判断、医疗事故技术鉴定的程序中，上述《规范》的强制性远远没有得以贯彻；《规范》的权威性也远远没有受到尊重，并没有发挥其法律意义上的强制性规范的作用。实际之中，由于医疗纠纷诉讼实体内容的专业性较强，同时上述强制性的医学专业规范又难以在短时间内被非医学专业的法官所理解，因此，医疗机构依照《民事诉讼法》以及最高法院《民事诉讼证据规则的若干规定》（以下简称《证据规则》）提供涉案患者的病历后，法官无法直接通过审查病历，并对照强制性的医疗专业规范，得出有无因果关系和有无过错的结论。并且，由于被告提供的病历只是一份书证，只能证明医疗机构为患者实施医疗行为的过程，并不能直接证明其行为无过错、其行为与损害后果之间无因果关系的事实。因此，出于查清案件事实的需要，组织进行鉴定。同时，依据举证规则，医疗机构有义务提出鉴定申请，这也是其举证义务的直接延伸。如果医疗机构在举证期限内没有提出鉴定申请，应视为放弃举证或举证不能，而且依据《证据规则》，法院亦不能依职权申请鉴定。依照《民事诉讼法》以及《证据规则》，患者没有申请首次鉴定的义务，同时，鉴定双方对于受委托的鉴定机构，均拥有平等的选择权。在双方选择的鉴定受理机构不一致时，法院有权确定在双方争议以外的鉴定机构进行鉴定。 |
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